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Actualmente, mucho se ha hablado de “nearshoring” entendido como una estrategia de traslado o relocalización de cadenas de valor, manufactura, producción o procesos comerciales a otros lugares. Esta práctica se ha retomado con mayor auge derivado de circunstancias recientes tales como la guerra comercial entre Estados Unidos de América y China, la pandemia mundial COVID 19, los conflictos bélicos entre Rusia y Ucrania, y otros conflictos geopolíticos internacionales, incluyendo la dificultad práctica y logística de transporte internacional y su aumento de costo en los últimos años, así como la escasez de ciertas materias primas.
Muchos agentes económicos se han visto en la necesidad de implementar este modelo de negocio buscando obtener ventajas económicas y de logística (como puede ser acercar la producción de bienes al destino de los clientes finales); ahorrar costos y reducir gastos (e.g. mano de obra); contar con mejores productos; y crear nuevas relaciones de negocio.
No obstante, en la práctica se ha identificado que nearshoring es, además de una estrategia comercial, un modelo económico, legal y cultural; por lo que su implementación debe considerar también las diferencias culturales y ley local aplicable.
México es atractivo a la inversión extranjera, en parte por el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (“T-MEC”), y demás acuerdos y tratados comerciales celebrados por México, lo que ha ayudado a incrementar la competitividad de jugadores en el mercado nacional, mostrando mejores tiempos de respuesta y logrando la mitigación de riesgos en la cadena de producción al consolidar la cadena de distribución de agentes que reubican sus centros de negocio a territorio mexicano.
Por ello, en este contexto, es de suma importancia que cada empresa, agente o inversionista analice varios aspectos legales, incluyendo el modelo de negocios que se propone implementar en México y el mercado que se busca atender, considerando el aspecto laboral, migratorio, corporativo, de comercio exterior y aduanas, regulatorio, energía, inmobiliario, protección de marcas, derechos de propiedad intelectual, entre otros.; que les permita diseñar distintas alternativas, a efecto de tomar decisiones acertadas.
Considerando lo anterior, a continuación se comparten algunos puntos y temas esenciales que deberán considerarse con motivo de la implementación de una estrategia de nearshoring, en México:
COMERCIO EXTERIOR Y ADUANAS
Ante el interés de reubicar operaciones para establecerse en México, es importante tomar en cuenta el tipo de operación a efectuarse en el país. Esto es, determinar si se busca la importación de bienes terminados para suministrar a otras empresas que mantienen operaciones en México de manufactura, o bien, si el interés primordial es el establecer una actividad de manufactura en territorio mexicano con el objetivo de integrar los productos resultado de dicha actividad a toda una cadena productiva de valor.
Es importante determinar si la importación ya sea de productos finales o insumos para un proceso productivo, se realizará de manera directa como importador en record, para lo cual se requeriría tener una presencia física en México y una sociedad mexicana debidamente constituida; o bien, si lo que se pretende es exclusivamente el envío de bienes finales o insumos para que estos sean importados ya sea por los clientes de manera directa, o bien, por un tercero contratado para prestar estos servicios de importación.
Para el establecimiento de una operación en México cuyo objetivo sea la importación de bienes ya sea para el suministro a terceros o bien, para su utilización de manera directa en un proceso productivo, más allá de los aspectos corporativos, fiscales, laborales, entre otros, desde una perspectiva estrictamente de comercio exterior y aduanas, se debe de definir en términos generales, si los bienes se importaran de manera definitiva para permanecer en el país por un tiempo ilimitado, o bien, si los mismos se importaran de forma temporal para permanecer en territorio mexicano por un tiempo limitado.
De que dependerá la definición sobre si los bienes se importaran de forma definitiva o temporal, básicamente del tipo de operación que se desee realizar. Por ejemplo, si la operación consiste exclusivamente en la importación de bienes que fungirán como insumos para terceras empresas que a partir de los mismos y otros insumos fabricaran un bien distinto que posteriormente será exportado al extranjero, pudiera hacer sentido estructurar una operación en México bajo el régimen de importación temporal al amparo de un Programa de diferimiento de aranceles como lo es el Programa IMMEX.
Lo mismo sucedería en el caso de la importación de insumos para realizar un proceso productivo de manera directa, cuya producción final se busque sea exportada o bien, transferida a otras empresas en México operando bajo el Programa IMMEX. Es decir, bajo este supuesto, la lógica de la operación que se busca, pudiera implicar la necesidad de contar con un Programa de esta naturaleza como lo es el IMMEX.
Cosa distinta sería en el caso de una operación que conlleve la importación de bienes cuyo mercado final sea el mercado doméstico en México, en la cual pudiera hacer sentido estructurar una operación bajo importaciones definitivas en la que se volverá relevante la valoración aduanera.
En síntesis, el Programa IMMEX brinda el beneficio de importar bienes bajo un régimen de diferimiento de aranceles, con la posibilidad de aplicar un crédito de IVA a la importación de dichos bienes, siempre y cuando se tenga, además, una certificación de IVA otorgada por la autoridad fiscal mexicana, con lo cual no se pagaría el arancel aplicable a la entrada a México, además de un IVA del 16% a la importación de bienes por el crédito de IVA que se comenta.
La limitante de una importación temporal al amparo del Programa IMMEX, es que los bienes que se importen estarán sujetos a retornar al extranjero en un plazo por regla general de 18 meses (existen algunas excepciones a este plazo que respecto a las cuales podemos asesorarlos con gusto). Lo atractivo de este Programa, es que los bienes se pueden tener por retornados al extranjero dentro de dicho plazo, cuando se transfieran a otras empresas con Programa IMMEX en México, lo cual se conoce como “transferencia virtual”. Esta es una facilidad que busca evitar que los bienes salgan físicamente del país para luego reingresar para fungir como insumos de otras empresas con programa IMMEX. Esta posibilidad es una realidad de muchas empresas en México que son parte de toda una cadena de valor en la que el flujo de insumos transita entre unas y otras mediante el mecanismo comentado en base a “transferencias virtuales”.[1]
Considerando que el Programa IMMEX es un programa de diferimiento de aranceles, el T-MEC juega un papel importante en este tipo de operaciones, ya que los insumos originarios ya sea de México, Estados Unidos de América y/o Canadá, podrán importarse bajo dicho Programa y fluir como bienes distintos manufacturados a partir de dichos insumos, sin el pago de aranceles. Cosa distinta sucedería con insumos originarios de países no parte del T-MEC, que estarían sujetos a lo que el mismo Tratado establece[2].
A continuación se establecen algunos puntos importantes a tomarse en consideración para efectos de establecer una operación en México que implique la importación de bienes o insumos ya sea para el suministro o bien, el establecimiento de un proceso de manufactura en el país:
CORPORATIVO
A continuación, se señalan algunas aristas importantes a considerar en aspectos corporativos, mismos que incluyen tipos societarios y los pasos, requisitos y plazos para la constitución de una sociedad mexicana (“NewCo”).
Es importante comentar que los tipos societarios más comunes que vemos en la práctica en México son la Sociedad Anónima (en adelante “SA”) y la Sociedad de Responsabilidad Limitada (en adelante “S de RL”) ambos regulados por la Ley General de Sociedades Mercantiles (“LGSM”). La S de RL normalmente es el tipo societario preferido por inversionistas de Estados Unidos de América, ya que cumple con el requisito necesario para lograr la transparencia fiscal y cumplir con el requisito conocido como “check the box”.
Las principales diferencias entre la SA y la S de RL, son: (i) en la SA el capital social se divide en acciones y en la S de RL el capital está dividido en partes sociales; (ii) en la SA el número mínimo de accionistas es 2, y no hay un número máximo de accionistas, a diferencia de la S de RL en donde el número mínimo de socios es 2, y el número máximo de socios es 50; (iii) en la SA las acciones están representadas por títulos de acciones y en la S de RL las partes sociales pueden estar representadas por certificados; (iv) en la SA la transferencia de acciones no requiere autorización especial, salvo que esté prevista en los estatutos de la sociedad, a diferencia de la S de RL en la que toda transferencia de partes sociales requiere la autorización de los socios; (v) en la SA la sociedad es administrada por un “Administrador Único” o por varios “Administradores” formando un Consejo de Administración, mientras que la S de RL es administrada por un “Gerente Único” o por varios “Gerentes” formando un Consejo de Gerentes; y (vi) en la SA se requiere el nombramiento de al menos un comisario cuya actividad se centrará en la supervisión de la administración de la sociedad (es importante considerar que existen ciertos requisitos y restricciones legales para ser comisario), a diferencia de la S de RL que no requiere el nombramiento de un órgano de vigilancia.
En complemento a lo anterior, es importante considerar lo siguiente: (i) en la SA principalmente hay dos tipos de Asambleas de Accionistas que son Ordinarias y Extraordinarias (el asunto que se discutirá en asamblea determinará el tipo de asamblea que se celebrará) y adicionalmente, la ley considera la celebración de asambleas de accionistas especiales cuando existan diferentes clases o series de acciones; a diferencia de la S de RL donde solo existe un tipo de asamblea de socios que puede tratar todos los asuntos necesarios; (ii) la SA está autorizada para convertirse en una sociedad pública bajo la ley mexicana, mientras que la S de RL no puede participar como emisora de acciones en la Bolsa Mexicana de Valores; (iii) tanto en la SA como en la S de RL, durante el primer cuatrimestre de cada año, deben aprobar sus estados financieros y un 5% de las utilidades anuales deben destinarse a crear la reserva legal (misma que ascenderá como mínimo al 20% del capital social de la sociedad) y los dividendos pueden ser distribuidos a prorrata considerando el porcentaje de participación; y (iv) ambas sociedades deben inscribirse en el Registro Público de Comercio.
No omitimos mencionar que ambos tipos societarios ofrecen ventajas, tales como la responsabilidad limitada (en general, no existe la posibilidad de levantar o romper el velo corporativo salvo en determinados casos para situaciones fiscales y penales específicas).
Una vez determinado el tipo societario adecuado para el proyecto deseado se deberán de seguir ciertos pasos, aplicables a ambos tipos de sociedades, para lograr la constitución de una sociedad, incluyendo los aspectos fiscales y obtención de cuentas bancarias.
En relación con la autorización de la denominación o razón social por la Secretaría de Economía; preparación de los poderes a otorgar por los socios o accionistas de NewCo para constituir la sociedad ante notario público mexicano; y preparación de los estatutos sociales; se deben considerar aproximadamente de 3 a 5 días hábiles. Los socios o accionistas deberán comparecer ante fedatario mexicano, o bien, otorgar poderes en cumplimiento con la ley aplicable, ante notario y apostillados/legalizados en el extranjero; lo cual dependerá de cada jurisdicción aplicable. Asimismo, se debe considerar quién será el representante fiscal local (por ejemplo, un miembro del equipo de la sociedad o alguien de una firma local de servicios de contabilidad) y aprobación de los estatutos sociales de NewCo y la primer asamblea de socios o accionistas otorgando los poderes para actuar a nombre y en representación de NewCo; actos que normalmente requieren de aproximadamente 10 días hábiles.
La protocolización de poderes en México; la constitución ante notario público mexicano; y el registro en el Registro Público de Comercio aplicable; tomaría aproximadamente de 2 a 5 días hábiles. Posteriormente, se deben centrar esfuerzos en la obtención del RFC (Tax ID) (mismo que requiere de un domicilio en México, por ejemplo, un contrato de arrendamiento para oficina); obtención de firma electrónica fiscal; y posterior visita de inspección de las autoridades fiscales. Cabe señalar que obtener una cita puede tomar hasta un par de meses.
En relación con la preparación y apertura de libros corporativos (obligación que marca la legislación corporativa aplicable); inscripción en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras (para el caso en que NewCo se constituya con capital extranjero); e inscripción en el sistema electrónico para publicaciones de la Secretaría de Economía; deben considerarse alrededor de 5 a 12 días hábiles.
No omitimos mencionar que muchos de los tiempos y procesos antes señalados están sujetos a cambios con motivo de los procedimientos y disponibilidad de citas ante las autoridades, cargas de trabajo de terceros y autoridades, la pandemia, los bancos, entre otros.
Una vez constituida la sociedad, sea del tipo que sea, debe cumplir con ciertas obligaciones continuas en materia corporativa y fiscal, entre ellas: la celebración de una asamblea anual, obligación de inscripción del acta constitutiva así como la publicación de convocatorias en el sistema electrónico de publicaciones de la Secretaria de Economía, así como en el Registro Público de Comercio, mantener libros corporativos vigentes, inscripción en el Registro Nacional de Inversión Extranjera, así como avisos trimestrales si se superan umbrales aplicables en cambios de capital social, declaraciones mensuales y anuales de impuestos, entre otras.
FISCAL
Grupos Multinacionales que busquen reubicar sus operaciones en México con el objeto de beneficiarse de la cercanía al mercado de los Estados Unidos de América, deberán considerar diferentes aspectos fiscales, tales como el pago del impuesto sobre la renta, al valor agregado y especiales sobre algunos productos y servicios, de igual forma, se deberá considerar el efecto de impuestos locales sobre nóminas y por adquisición de inmuebles, en su caso.
Una de las ventajas de México es contar con diversos tratados para evitar la doble tributación, los cuales permiten el intercambio de bienes, personas y servicios gozando de la eliminación de la doble tributación internacional. Lo anterior, permite que las empresas multinacionales cuenten con certeza respecto a los pagos al extranjero a efectuarse por conceptos derivados de sus operaciones en México, tales como servicios, regalías, intereses, dividendos, entre otros.
Dependiendo de la cadena de suministro implementada por el grupo multinacional, las sociedades mexicanas podrán implementarse con un perfil operativo de bajo riesgo, ya sea como distribuidores de riesgo limitado o en su caso prestadores de servicios de bajo riesgo. En el caso de actividades de manufactura, la ley permite "safe harbors" que limitan la rentabilidad en México a un porcentaje sobre gastos o activos dependiendo del volumen de los mismos.
Finalmente, la constitución de sociedades mexicanas debe acompañarse de estrategias de salida para el grupo multinacional, frente a oportunidades que en el futuro puedan implicar reestructuras internas o de venta de segmentos de negocios a nivel internacional, para lo cual, nuevamente resulta relevante la planeación de la inversión en México, así como la aplicación de tratados para evitar doble tributación por concepto de ganancias de capital y reestructuras.
COMPLIANCE
Como resultado del nearshoring, las empresas que buscan trasladar parte de su producción a terceros que, a pesar de ubicarse en otros países que están localizados en destinos más rentables y cercanos al cliente final, puede, a su vez, representar riesgos que es importante prevenir desde el día uno de la operación de la empresa. Para esto, se recomienda que las empresas que estén considerando invertir en México realicen una evaluación exhaustiva de los riesgos de cumplimiento regulatorio y anticorrupción en el país. Algunos factores clave que las empresas deben considerar, son los siguientes:
Al tomar estas medidas, las empresas pueden mitigar riesgos de cumplimiento y anticorrupción en México y demostrar su compromiso con las prácticas empresariales éticas y responsables, que demandan los mercados globales. Para alcanzar lo anterior, es importante colaborar con expertos locales y asesores jurídicos para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos mexicanos aplicables.
PLD / Identificación de dueño beneficiario:
En cuanto a Prevención de Lavado de Dinero (PLD), es muy importante se realice una evaluación de riesgos sobre la operación y procesos que llevará a cabo la empresa, ya que ciertas actividades pueden ser sujetas de identificación y notificación a la autoridad.
En cumplimiento con recomendaciones de organismos internacionales y la ley mexicana antilavado se establecen procedimientos para prevenir y detectar actos u operaciones que involucren recursos de procedencia ilícita. De acuerdo con la ley referida, diversas actividades no financieras son consideradas vulnerables, entre otras, el desarrollo inmobiliario, la venta de inmuebles, de vehículos (aéreos, marítimos y terrestres), joyas, obras de arte, emisión de tarjetas de prepago.
Para tener un buen compliance en materia de PLD y evitar sanciones, es indispensable que la empresa, entre otras, cuente con un Manual de PLD, identifique a sus Clientes y Proveedores, realice de manera periódica auditorías y revisiones sobre el cumplimiento con las obligaciones dispuestas por la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y tenga identificado al dueño beneficiario[3] tanto de la empresa como de los proveedores que conforman su cadena de suministro.
INMOBILIARIO
Actualmente, hay en México un déficit de inventario en propiedades industriales, toda vez que el fenómeno del nearshoring tomó a muchos agentes por sorpresa, lo que ha derivado en un exceso de demanda y escasez de oferta en este tipo de propiedades. Uno de los primeros puntos que deben analizarse es la conveniencia de rentar una propiedad, o bien, adquirirla. En caso de renta, un modelo muy utilizado es el Build-to-Suit, en donde el arrendador construye la infraestructura conforme a las necesidades y requerimientos del arrendatario. En cualquier caso, ya sea que se decida rentar o adquirir, es fundamental llevar a cabo una auditoría legal (due dilligence) sobre el inmueble a efecto de confirmar que éste cumple con las características necesarias para su funcionamiento y operación, así como que no cuenta con deficiencias de título (propiedad) que pudieran dar lugar a que un tercero pueda ejercer un mejor derecho sobre el inmueble. En caso de compra, deberán considerarse, entre otros, aspectos de título, ambientales, regulatorios (incluyendo protección civil, uso de suelo, permisos y licencias de construcción, entre otros). En caso de renta, lo fundamental es revisar que la propiedad cuente con el uso de suelo adecuado, así como que el arrendador haya obtenido todos aquellos permisos y licencias que son un prerrequisito a efecto de obtener las licencias de operación.
Como se mencionó anteriormente, será fundamental también realizar una auditoría en materia energética a efecto de confirmar que la propiedad contará con la electricidad necesaria para su operación, así revisar la disponibilidad de otro tipo de servicios necesarios para la operación como es la factibilidad de agua, instalaciones adecuadas de drenaje, internet, entre otros.
Finalmente, mencionar que para varios clientes es muy importante ciertos aspectos como la seguridad de la ubicación, del estado en el que llevarán a cabo sus operaciones, así como los incentivos ofrecidos por los gobiernos estatales, en su caso, en donde conforme a nuestra experiencia, se ofrecen descuentos en ciertos impuestos como el impuesto traslativo de dominio, pago de derechos de ciertos trámites, incentivos económicos, entre otros.
FINANCIAMIENTOS
Según cálculos del Banco Interamericano de Desarrollo, América Latina podría verse beneficiada del fenómeno del nearshoring con derramas económicas de alrededor de EUA$78 mil millones de dólares en el corto y largo plazo (mayormente compuesto de comercio de bienes, seguido de comercio de servicios), siendo México uno de los países más beneficiados con importantes oportunidades en la industria automotriz, textil, y farmacéutica, entre otras.
La posibilidad de que diversas empresas se beneficien del nearshoring, dependerá en gran medida de las fuentes de financiamiento a las que dichas empresas puedan tener acceso. En la mayoría de los casos, las manufactureras, las almacenadoras y las productoras requerirán contar con el capital suficiente para costear gastos relacionados con la construcción de plantas de producción o centros de almacenaje, para la contratación o capacitación de nuevo personal, y para la adquisición de maquinaria, entre otros. Por lo anterior, gran parte de sus inversiones podrán ser inicialmente cubiertas con deuda, ya sea a través de créditos, emisión de valores (certificados bursátiles, principalmente), y/u otros medios de financiamiento.
El mercado financiero (que incluye a las agencias multilaterales, a la banca de desarrollo, y a la banca comercial), así como el mercado de valores (que incluye a las casas de bolsa y a distintos inversionistas) jugarán un papel fundamental de fondeo para que México y su población pueda beneficiarse del nearshoring. En atención a lo anterior, por ejemplo, el gobierno mexicano anunció mediante comunicados de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público[4] que implementará un programa, junto con la banca de desarrollo y el Banco Interamericano de Desarrollo, para el aprovechamiento del sur/sureste del país mediante la relocalización de empresas a esa región con la intención, entre otras, de producir mayores bienes y servicios nacionales en esas regiones, lo que a su vez traería el desarrollo económico y social de las mismas.
En Sánchez-DeVanny Eseverri, S.C. prestamos asesoría a los acreditados (que incluyen empresas en los distintos sectores del mercado mexicano), así como a los acreedores (bancos mexicanos, bancos internacionales, agencias multilaterales, y otros intermediarios financieros) y diversos emisores en operaciones de crédito, garantizadas y no garantizadas, bilaterales y sindicadas. La presencia de nuestro equipo en el mercado permite participar en las diferentes etapas legales del proceso crediticio, incluyendo la negociación, la preparación de la documentación, el cierre y, en su caso, la reestructuración de dichas operaciones crediticias.
CONCLUSIONES
El equipo de profesionales de Sánchez Devanny cuenta con amplia experiencia en asesorar a empresas en su instalación y arranque de operaciones en México, por lo que nos reiteramos a sus órdenes en caso de que tengan alguna duda o comentario.
Este contendido fue elaborado por Abel Francisco Mejía Cosenza [email protected]; Daniel Maldonado Alcantara [email protected]; Eduardo Sotelo Cauduro [email protected]; Joaquín García Pimentel Borja [email protected]; José Miguel Ortéz Otero [email protected]; María José Estrada Suárez [email protected]; Óscar Alberto Durán Ramírez [email protected]; Carlos Matsui Zayas [email protected]; Diego Gómez-Haro Katznelson [email protected]; Elsa Leticia Neve Ramírez Wiella [email protected]; José Berrueta Ochoa [email protected]; Mariana Eguiarte Morett [email protected]; y Pedro Ángel Palma Cruz [email protected].
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[1] Existen excepciones a la regla general que indica que la transferencia virtual únicamente puede realizarse entre empresas con Programa IMMEX, lo cual con mucho gusto podemos comentarlo por separado.
[2] Artículo 2.5 del T-MEC “Programas de Devolución y Diferimiento de Aranceles Aduaneros”
(…) 3. Si una mercancía se importa al territorio de una Parte de conformidad con un programa de diferimiento de aranceles y subsecuentemente se exporta al territorio de otra Parte, o se utiliza como material en la producción de otra mercancía subsecuentemente exportada al territorio de otra Parte, o se sustituye por una mercancía idéntica o similar utilizada como un material en la producción de otra mercancía posteriormente exportada al territorio de otra Parte, la Parte de cuyo territorio se exportó la mercancía: (a) determinará el arancel aduanero como si la mercancía exportada se hubiera destinado al consumo interno; y (…)
[3] Se entiende por Dueño Beneficiario al Beneficiario Controlador de una empresa, esto es la persona o grupo de personas que:
[4] Comunicado de SHCP de 6 de julio de 2022.
