El Ejecutivo Federal presentó ante la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, dos iniciativas para reformar las siguientes: (i) la Ley Minera, Ley de Aguas Nacionales, Ley del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente y Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos, en materia de concesiones para minería y agua (la “Iniciativa”), y (ii) diversas Leyes en Materia Administrativa (“Iniciativa de Reformas Administrativas”).
I. Iniciativa
Posterior a la presentación de la Iniciativa a la Cámara de Diputados, el grupo parlamentario de Morena presentó un dictamen con algunas modificaciones a la misma. En términos generales la Iniciativa fue aprobada con los cambios propuestos.
El 20 de abril de 2023, la Iniciativa fue aprobada por la Cámara de Diputados y ha sido turnada a la Cámara de Senadores para su consideración.
A continuación, los puntos más relevantes de la Iniciativa:
Ley Minera.
Eliminar el esquema de terreno libre y primer solicitante. Se modificaría el otorgamiento de concesiones para que sean otorgadas por concurso público, bajo requisitos mínimos que aseguren mejores condiciones para el Estado mexicano, incluyendo diversos encaminados a garantizar la preservación y restauración del medio ambiente, así como minimizar la contaminación del aire, agua, suelo y subsuelo. Los ganadores de los procesos de licitación tendrán ciertos derechos de preferencia en el proceso de licitación para aplicar por concesiones en los bloques alrededor de la concesión otorgada originalmente.
Se elimina el carácter preferente de la actividad minera y se elimina el derecho a expropiar. Se elimina la preferencia de actividades mineras sobre cualquier otro interés.
Asignaciones para empresas paraestatales. La Secretaría de Economía podrá otorgar asignaciones por tiempo indefinido para la explotación de recursos mineros o sustancias a empresas paraestatales para minerales reservados al Estado, tales como el litio y uranio.
Concesiones mineras limitadas por mineral. Las concesiones mineras serían otorgadas por mineral o sustancia susceptible de explotar dentro del área de la concesión.
Reducción de la vigencia y prórroga de las concesiones mineras. En contraste con la actual vigencia de 50 años (más 50 años de prórroga adicionales), la vigencia máxima de las concesiones mineras será de 30 años, prorrogables en una sola ocasión por otros 25 años, siempre y cuando se esté en cumplimiento de las obligaciones. Una vez que dicha prórroga finalice, los concesionarios podrán participar en un proceso licitatorio por una última prórroga de 25 años.
Transmisión y constitución de gravámenes sobre derechos otorgados en una concesión minera. Hoy en día basta la inscripción del acto ante el Registro Público de Minería para transmitir una concesión vigente, sin embargo, la Iniciativa establece que la Secretaría de Economía deberá autorizar la transmisión de concesiones mineras. Asimismo, la Iniciativa requiere una autorización de la Secretaría de Economía para el establecimiento de gravámenes o utilizarlas para garantizar obligaciones de la persona titular de la concesión. Una vez que una transmisión es aprobada, la autoridad tendrá la obligación de registrarla ante el Registro Público Minero.
Pago mínimo de utilidades a pueblos indígenas. Los concesionarios que tengan una nueva concesión en zonas donde existan comunidades indígenas, deberán celebrar un contrato por el uso de la tierra y al menos garantizar el pago del 7% de las utilidades obtenidas en la mina (después del cumplimiento obligaciones fiscales).
Requisitos para el otorgamiento de concesiones. Se incluye el estudio de impacto social y consulta de comunidades para el otorgamiento de concesiones, por lo que se debe hacer una consulta previa con los pueblos y comunidades que pudieran resultar afectadas. Asimismo, se requiere un programa de restauración, cierre y post cierre de la mina; así como un plan de cierre de mina y el otorgamiento de carta de crédito para para garantizar el cumplimiento de obligaciones y un programa de manejo de residuos.
La disponibilidad de recursos hídricos como condicionante para el otorgamiento de concesiones mineras. Se tendrá que revisar la viabilidad de disponibilidad hídrica en la zona para la obtención de una concesión minera.
Obligaciones adicionales para concesionarios. Los concesionarios deberán presentar cartas de crédito, seguro o depósito para garantizar posibles daños y tendrán la limitante de no ubicarse en áreas naturales protegidas o zonas con posibles afectaciones a ecosistemas o poblaciones. Obligaciones de usar y reinstaurar los recursos de agua de manera eficiente. Asimismo, los concesionarios tendrán la obligación de reportar cualquier incidente o accidente dentro de los lotes mineros y mantener las instalaciones mineras en buenas condiciones.
Causales de cancelación de concesiones mineras. Se añaden causales de cancelación de concesiones por la falta de presentación de estudios sobre daños o riesgos al equilibrio ecológico y la falta de permisos, concesiones de agua de uso minero, o autorizaciones de cualquier autoridad, así como la falta de proporcionar programas de cierre y gestión de recursos. Los concesionarios tendrán el derecho de tomar las acciones correspondientes para remediar cualquier incumplimiento o daño antes de la terminación de las concesiones.
Eliminación de afirmativa ficta. Ya no aplicaría la afirmativa ficta para ningún supuesto de la Ley Minera.
Creación de capítulo de delitos. Se añade un capítulo con delitos sobre conductas derivadas de las actividades mineras tales como: (i) la extracción de otros minerales o sustancias no incluidas en los títulos de concesión; (ii) enajenación o tráfico de minerales no concesionados; (iii) cualquier menoscabo a la seguridad de trabajadores por incumplimientos de ley; y (iv) traslado ilegal fuera del territorio nacional de productos mineros.
Ley de Aguas Nacionales.
Se crea un nuevo tipo de uso de agua específico para las actividades mineras. Los concesionarios mineros, deberán solicitar a la Comisión Nacional del Agua el otorgamiento de concesiones con duración de 5 años (con posibilidad de prorrogarse) para la explotación de agua para usos mineros. Estás concesiones estarán sujetas a la disponibilidad de agua del área donde se encuentre la concesión minera.
Se añaden causales de revocación de concesiones de agua, por ejemplo: (i) hechos supervenientes que afecten el interés público; (ii) incumplimiento en programas de restauración, cierre y post-cierre de minas; etc.
La Iniciativa prioriza el consumo humano del agua por sobre otra modalidad de usos del agua (industrial, minero, etc.).
Ley General de Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente.
Se establece que no se otorgarán concesiones mineras en áreas naturales protegidas.
Se establece la obligación de contar con un programa de restauración, cierre y post-cierre de actividades mineras.
Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos, en materia de concesiones para minería y agua.
Se establecen obligaciones para los concesionarios para instaurar programas para la gestión de residuos derivados de actividades mineras.
Los concesionarios mineros son directamente responsables de cualquier incumplimiento con dichas obligaciones.
Adicionalmente la Iniciativa incluye un apartado de artículos transitorios en los cuales se establecen diversos plazos para el cumplimiento de obligaciones o cambios significativos en el marco de las actividades mineras, tales como:
(i) titulares de concesiones mineras tendrán un año para cumplir con las nuevas obligaciones (garantías y aprobación de programas);
(ii) titulares de concesiones mineras tendrán un año para remover todos los depósitos de desperdicios de zonas naturales o zonas marinas federales que pudieran afectar poblaciones o el medio ambiente; y
(iii) los titulares de concesiones de agua tendrán un periodo de 90 días para solicitar un cambio de modalidad de uso de agua a “usos mineros”.
Conforme al texto de la Iniciativa, no es claro cuáles serían los efectos para las concesiones existentes, en caso de que esta reforma fuera aprobada. A continuación enlistamos algunos puntos que generan incertidumbre:
La Iniciativa no precisa sobre las concesiones vigentes y los minerales y/o substancias que tienen permitido explotar y que no estén incluidos en los términos de los títulos de concesión.
La Iniciativa no contiene una cláusula específica de salvaguarda de derechos u otras medidas de protección para las inversiones existentes.
La Iniciativa no es clara si todas las concesiones vigentes estarían sujetas a ser prorrogadas por 50 años o solo para el límite de 25 años de prórroga.
Medios de Defensa para posibles afectaciones de la Iniciativa
De aprobarse la Iniciativa, se afectarían substancialmente las actividades del sector minero en México, lo que representaría importantes afectaciones a los derechos y operación de los participantes en la industria, así como un cambio significativo en el escenario a considerar para aquellas empresas que tengan la intención de invertir en el sector minero de México.
Consideramos que la Iniciativa contiene disposiciones que serían contrarias a ciertos derechos contenidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los tratados internacionales de los que México es parte, así como en otras leyes nacionales, por lo que sería importante valorar su posible impugnación a través de una demanda de amparo y así proteger las actividades y proyectos correspondientes.
Sugerimos a nuestros clientes realizar un análisis sobre sus concesiones, permisos, licencias, y/o estructura de negocios en general, a efecto de determinar posibles afectaciones derivadas de la Iniciativa y, en conjunto con nuestro equipo multidisciplinario, detectar posibles medidas para mitigar riesgos, medios de defensa disponibles y cualquier restricción o requisito necesario para ejercerlas, en caso de presentarse la necesidad, y finalmente encontrar cualquier otra alternativa para proteger sus negocios en México.
Con base en nuestra experiencia en este tipo de asuntos, advertimos un importante número de argumentos que los sujetos afectados podrían hacer valer en contra de esta eventual reforma, tales como violaciones a la libertad de industria y comercio, a la progresividad de los derechos humanos, a la debida rectoría económica del Estado, a la seguridad jurídica, a la legalidad, además de ser una medida que no es proporcional, en los términos definidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Tribunales Federales.
Adicionalmente, las obligaciones asumidas por el Estado mexicano en los tratados bilaterales y multilaterales de los cuales es parte, incluyendo, pero no limitándonos a los estándares de protección a la inversión extranjera, podrán originar reclamos de inversionistas, por lo que, esto también invita a nuestros clientes a considerar las protecciones disponibles con nuestro equipo, para asegurar que dichas protecciones sean identificadas, a efecto de tomar todas las decisiones relevantes sobre los mecanismos de defensa disponibles asegurándose que sus derechos bajo los tratados internacionales no sean renunciados.
Considerando todo lo anterior, recomendamos a los sujetos que anticipen alguna afectación, analicen su caso concreto, para identificar las vías de acción y poder empezar a preparar su defensa a través de un juicio de amparo, mismo que deberá promoverse dentro de los 30 días hábiles siguientes a su eventual entrada en vigor, luego de ser publicada en el Diario Oficial de la Federación.
II. Iniciativa de Reformas Administrativas
Aunado a lo anterior, de manera paralela, el Presidente de la República envió a la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, la iniciativa de Reformas Administrativas, por la que se propone modificar diversas Leyes Administrativas de carácter Federal, con la finalidad de que el Gobierno Federal pueda:
Revertir “actos de corrupción”, a través de la modificación a las reglas aplicables al juicio de lesividad (facilitando su procedencia) y al procedimiento de nulidad (para que pueda ser iniciado de oficio, para ciertos casos).
Prevenir actos que lesionen el interés público o dañen el erario público, incluyendo: i) causales de revocación de concesiones, permisos y autorizaciones, que propician inseguridad jurídica para los interesados, ii) cláusulas exorbitantes obligatorias, iii) limitantes a las indemnizaciones, iv) facilidades para adquirir bienes en licitaciones públicas internacionales, sin necesidad de agotar licitaciones públicas nacionales, y v) limitar las remuneraciones de servidores públicos.
Fortalecer la Administración Pública Federal, a través de: i) sectorización, integración y reintegración de diversas entidades paraestatales, ii) recuperación de inmuebles, iii) facilitar que ciertos proyectos públicos sean catalogados como prioritarios, para que se desarrollen antes de obtener los permisos y autorizaciones aplicables, y iv) pagos anticipados de hasta un 50% en la compra de equipos médicos, para la seguridad nacional, seguridad pública, así como para el mantenimiento de infraestructura.
Asimismo, consideramos que la Iniciativa de Reformas Administrativas provoca gran incertidumbre jurídica y desincentiva la inversión privada, por lo que recomendamos analizar con detenimiento los daños que ésta podría generar para cada industria y caso específico y valorar la promoción de una demanda de amparo indirecto, para proteger su operación e intereses, haciendo valer los argumentos de defensa dentro de los 30 días hábiles siguientes a su eventual entrada en vigor, luego de publicarse en el Diario Oficial de la Federación.
De materializarse las reformas administrativas propuestas, se generarían importantes afectaciones a derechos contenidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los Tratados Internacionales de los que México es parte, tales como a la seguridad jurídica, a la legalidad, a la libertad de industria y comercio, entre otros.
En Sánchez Devanny contamos con amplia experiencia en la tramitación de medios de defensa en contra de cambios regulatorios y actos de autoridad que ilegal o inconstitucionalmente afectan las concesiones y demás autorizaciones y permisos de nuestros clientes. Nuestro equipo también asegura, a través de su equipo multidisciplinario, que lo derechos bajo distintos instrumentos, incluyendo tratados internacionales, se preserven o maximicen en beneficio de nuestros clientes, a través de una asesoría holística.
